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TEMA: DECRETO DE REFORMA A LA LADF DEL 7 DE ABRIL DE 2011; APLICACIÓN DEL CATÁLOGO DE PRECIOS DE BIENES Y SERVICIOS DE USO COMÚN Y EL PADRÓN DE PROVEEDORES CONFORME AL ARTÍCULO 6° Y 14 BIS; CONVENIO MODIFICATORIO EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 42; VIGENCIA DE LA FRACCIÓN II BIS DEL ARTÍCULO 54; FORMA Y TÉRMINOS DE LA PUBLICACIÓN DE LA INFORMACIÓN DE LAS EMPRESAS QUE NO TENGAN INCUMPLIMIENTOS DURANTE EL EJERCICIO FISCAL EN CURSO, SEGÚN EL ARTÍCULO 56; Y TIPOS DE GARANTÍA DEL ARTÍCULO 75 BIS.
APLICACIÓN: General

LOCALIZACIÓN
UBICACIÓN: D.E.N.C. MATERIA: Adquisiciones
FUENTE: 311/090511 TOMO: 3                      

PLANTEAMIENTO:
Solicita opinión respecto a las reformas de la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal, publicadas en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 7 de abril del año en curso, sobre el contenido de los artículos 14 bis y 14 ter, 42, 54 fracción II bis, 56 último párrafo, y el artículo 75 bis de esa Ley.

RESPUESTA:
1. En relación al primer planteamiento, relativo a si “…debe entenderse que las contrataciones de adquisiciones, arrendamientos y prestación de servicios se encuentran restringidas a las personas físicas y morales que se encuentran inscritas en el padrón de referencia, o sería factible llevar a cabo contrataciones con aquellas que no se hayan inscrito, pero que presenten y cumplan con la documentación legal y administrativa establecida en el artículo 14 Ter, del ordenamiento legal que nos ocupa”; al respecto, es de señalarse que la Oficialía Mayor del Distrito Federal, en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley Orgánica de la Administración Pública del Distrito Federal, el Reglamento Interior de la Administración Pública del Distrito Federal y la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal, emitió la circular OM/DGRMSG/I/2011, denominada “CIRCULAR RELATIVA AL CATÁLOGO DE PRECIOS DE BIENES Y SERVICIOS DE USO COMÚN Y AL PADRÓN DE PROVEEDORES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEL DISTRITO FEDERAL” publicada en la Gaceta Oficial el 21 de abril 2011, mediante la cual, determinó que dicha dependencia instrumentará las acciones pertinentes para la elaboración e implementación del padrón citado, en un término no mayor de doce meses a partir de la entrada en vigor de la adición del 14 Bis de la Ley de la materia, asimismo, estableció, que en los procedimientos de contratación no deberá exigirse la constancia de registro de proveedor, hasta que la Oficialía Mayor implemente el citado Padrón. Aunado lo anterior, es de señalarse que conforme al artículo Transitorio Tercero de la Ley Ambiental del Distrito Federal, del Decreto publicado el día 7 de abril del año en curso, se estableció textualmente, y sin prejuzgar sobre la incorrecta ubicación de esta disposición, que la Oficialía Mayor del Distrito Federal implementará el Padrón de Proveedores de la Administración Pública del Distrito Federal a que se refiere el artículo 14 Bis de la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal, dentro de los doce meses siguientes a la entrada en vigor del referido Decreto.

En ese sentido, en opinión de este Órgano de Control, se considera que hasta en tanto se implemente el Padrón de Proveedores de la Administración Pública del Distrito Federal por la Oficialía Mayor, las áreas convocantes deberán realizar los procedimientos de contratación (licitación pública, invitación restringida a cuando menos tres proveedores y adjudicación directa), sin exigir la constancia de registro de proveedor, como lo indica la circular OM/DGRMSG/I/2011 de la Oficialía Mayor; debiendo requerir a las personas físicas y morales participantes la documentación legal y administrativa que corresponda en las bases del concurso, como se ha venido realizando desde antes de las reformas a la Ley del 7 de abril del año en curso, y una vez implementado el Padrón de Proveedores, requerir la constancia correspondiente.

2. Respecto a los planteamientos que realiza sobre la aplicación de penas convencionales y garantía de cumplimiento cuando se determina no dar por rescindido el contrato en términos del artículo 42 de la Ley de la materia, le comento que el referido artículo, así como los artículos 57, 58 y 63 del Reglamento de esa Ley, establecen, en lo conducente, lo siguiente:

LEY DE ADQUISICIONES PARA EL DISTRITO FEDERAL

Artículo 42.- Las dependencias, órganos desconcentrados, delegaciones y entidades, previa aplicación de las penas convencionales correspondientes hasta por el monto de la garantía de cumplimiento, podrán rescindir administrativamente los contratos y hacer efectivas las garantías respectivas, en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo de los proveedores, misma que será notificada en forma personal a los proveedores.

El procedimiento de rescisión deberá iniciarse dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquél en que se hubiere agotado el plazo para hacer efectivas las penas convencionales, salvo que existan causas suficientes y justificadas, que pudieran alterar la seguridad e integridad de las personas, o peligre el medio ambiente del Distrito Federal o se afecte la prestación de los servicios públicos, se procederá a la rescisión sin agotar el plazo para la aplicación de las penas convencionales, previa opinión de la Contraloría. No se considerará incumplimiento los casos en que por causas justificadas y excepcionales y sin que el retraso sea por causas imputables al proveedor, el servidor público responsable otorgue por escrito, previo a su vencimiento y a solicitud expresa del proveedor, un plazo mayor para la entrega de bienes o prestación de servicios, el cual en ningún caso excederá de 20 días hábiles.

El procedimiento de rescisión podrá iniciarse en cualquier momento, mientras se encuentre pendiente el cumplimiento de los derechos y obligaciones de cualquiera de las partes, estipuladas en el contrato, aún concluida la vigencia establecida en el mismo.

Si previamente a la emisión de la resolución de la rescisión del contrato, el proveedor hiciera entrega de los bienes o se proporcionaran los servicios o arrendamientos, la dependencia, órgano desconcentrado, delegación o entidad contratante, dejará sin efectos el procedimiento de rescisión iniciado.

Las dependencias, órganos desconcentrados, delegaciones y entidades podrán determinar no dar por rescindido el contrato, cuando durante el procedimiento advierta que la rescisión del contrato pudiera ocasionar algún daño o afectación a las funciones que tiene encomendadas. En este supuesto, deberá elaborar un dictamen en el cual justifique que los impactos económicos o de operación que se ocasionarían con la rescisión del contrato resultarían más inconvenientes.

Al no dar por rescindido el contrato, la dependencia, órgano desconcentrado, delegación o entidad establecerá con el proveedor otro plazo, que le permita subsanar el incumplimiento que hubiere motivado el inicio del procedimiento. El convenio modificatorio que al efecto se celebre deberá constar por escrito y será improrrogable, y de no cumplir el proveedor en el plazo establecido, se iniciará nuevamente el procedimiento de rescisión administrativa sin que pueda pactarse un nuevo plazo.



En todos los casos las dependencias, órganos desconcentrados, delegaciones y entidades deberán fundar y motivar la toma de decisión.

REGLAMENTO DE LA LEY DE ADQUISICIONES PARA EL DISTRITO FEDERAL

Artículo 57. Las dependencias, órganos desconcentrados, delegaciones y entidades, pactarán penas convencionales, a cargo de los proveedores, las que no excederán del importe de la garantía de cumplimiento del contrato exhibida por el proveedor. (…)

Artículo 58.- En caso de incumplimiento a las obligaciones establecidas en los contratos por causas imputables a los proveedores, se harán efectivas las penas convencionales a cargo de los mismos, en el importe facturado que corresponda y en su caso, se exigirá la reparación de daños y perjuicios ocasionados, independientemente de la aplicación de las garantías que hayan sido pactadas. (…)

Artículo 63. Las dependencias, órganos desconcentrados, delegaciones y entidades podrán rescindir el contrato administrativamente en términos del artículo 42 de la Ley y hacer efectivas las garantías correspondientes en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo del proveedor.

El procedimiento para la rescisión de los contratos, deberá iniciarse en el plazo que señala la ley.

En el caso de que se pacten penas convencionales, los 5 días hábiles para iniciar el procedimiento de rescisión comenzarán a partir del día hábil siguiente a aquel en que se hubiere agotado el plazo para hacer efectivas las penas convencionales.

Si previamente a la determinación de dar por rescindido el contrato, se hiciera entrega de los bienes o se proporcionaran los servicios, el procedimiento iniciado quedará sin efectos.

Conforme a las disposiciones antes invocadas, las áreas contratantes, en caso de incumplimiento a las obligaciones a cargo de los proveedores, en principio, deben proceder a la aplicación de las penas convencionales pactadas en los contratos respectivos, las cuales no podrán exceder del importe de la garantía de cumplimiento del contrato, y de persistir el incumplimiento una vez agotado el plazo de aplicación de dichas penas convencionales (o bien de obtenerse la opinión favorable de la Contraloría General para no agotar dicho plazo), el área contratante deberá, dentro de los cinco días hábiles siguientes, iniciar el procedimiento de rescisión administrativa del contrato, y de determinar la rescisión del mismo, proceder a hacer efectiva la garantía de cumplimiento. Asimismo, el área contratante, se encuentra facultada durante el procedimiento de recisión para determinar no dar por rescindido el contrato, cuando advierta que dicha rescisión pudiera ocasionar algún daño o afectación a las funciones que tiene encomendadas, previo dictamen que justifique los impactos económicos o de operación que se ocasionarían; para tal efecto, se celebrará un convenio en el que se establezca un plazo improrrogable para el cumplimiento de las obligaciones pendientes a cargo del proveedor o prestador de servicios, cuyo incumplimiento dará lugar nuevamente al inicio del procedimiento de rescisión del contrato.

En ese sentido, se concluye que: i) la aplicación de las penas convencionales por el incumplimiento a las obligaciones pactadas se limitan al equivalente al importe de la garantía de cumplimiento del contrato y una vez agotadas dichas penas o de haberse obtenido la opinión de la Contraloría General para no agotarlas, debe procederse a la rescisión del contrato; por lo que no sería jurídicamente procedente su aplicación durante el procedimiento de rescisión o hasta en tanto se celebra o ejecuta el convenio que en su caso se formalice en este procedimiento, pues deben agotarse previamente al inicio de éste y ii) para estar en posibilidad de hacer exigible la garantía de cumplimiento del contrato, debe existir previamente la determinación de la autoridad competente de rescindir administrativamente el contrato, en la que de manera fundada y motivada se acredite el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del proveedor o prestador de servicios y cesen los efectos jurídicos de la relación contractual; es decir, la rescisión administrativa al dejar sin efectos la relación jurídica entre las partes, restringe al proveedor para continuar entregando o prestando el servicio de que se trate y permite a la Administración Pública a hacer efectiva la garantía de cumplimiento del contrato ante el incumplimiento reiterado del proveedor; por lo tanto, no sería procedente hacer efectiva la garantía del contrato, de determinarse no proceder a su recisión y celebrar el convenio para subsanar los incumplimientos, sino sólo en el caso que se determine con posterioridad la rescisión del contrato por incumplimiento al convenio mencionado.

3. En cuanto a la vigencia de la fracción II bis del artículo 54 de la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal, le comento que de la publicación del Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal, entre otros ordenamientos, del 7 de abril del año en curso, se desprende lo siguiente:

I. El Artículo Segundo del Decreto de referencia, por el que da a conocer las disposiciones que son objeto de modificación de la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal, únicamente establece, con relación al artículo 54 de esa la Ley, que se reforman los párrafos primero, segundo, tercero y las fracciones I, II, III, IV, IV Bis, VII, XIV, XV, XVII y XVIII, y que se adiciona la fracción XIX, sin que prevea reforma o derogación en cuanto a la fracción II Bis.

II. La Iniciativa con proyecto de decreto de reforma y el Dictamen sobre las reformas, adiciones y derogaciones, entre otros ordenamientos, de la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal de fecha 14 de diciembre de 2010, emitido por la Comisión de Administración Pública Local de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal; son congruentes con el Decreto descrito en el numeral anterior, respecto a los alcances de la reforma al artículo 54 de esa Ley, en cuanto a que no se menciona que se deba derogar o modificar la fracción II Bis de dicho artículo; estableciéndose en el apartado de considerandos y puntos resolutivos, entre otros, que: i) en lo concerniente en el análisis que esa Comisión Dictaminadora realizó, estima procedente las reformas, adiciones y derogaciones propuestas a la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal que tienen como consecuencia una simplificación de trámites y procedimientos en beneficio de la Administración Pública del Distrito Federal y de los proveedores; ii) que por lo expuesto y fundado consideran es procedente resolver, Primero, aprobar las reformas adiciones y derogaciones de la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal; y Tercero, “…se reforman los párrafos primero, segundo, tercero y las fracciones I, II, III, IV, IV Bis, VII, XIV, XV, XVII y XVIII del artículo 54; se adiciona la fracción XIX del artículo 54… todos de la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal, para quedar como sigue:…”.

III. La Iniciativa, el dictamen y la publicación del decreto, en la cita del artículo 54, omiten la transcripción o señalización de puntos suspensivos, para la fracción II Bis de ese artículo.

Por lo anterior, en opinión de este órgano de control, se estima que al no haber sido objeto de reforma o derogación alguna, de acuerdo con los instrumentos legales en estudio la fracción II Bis del artículo 54 de la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal, ésta se encuentra vigente; ya que si bien no se establecieron los puntos suspensivos correspondientes para aludir su permanencia, tal circunstancia no permite afirmar que el legislador haya tenido la intención de derogarla, pues como ha quedado asentando, esta disposición no fue materia de la iniciativa para ser reformada o derogada, y por ende, objeto de análisis, discusión, aprobación y/o modificación por parte del órgano legislativo, por lo que al quedar intocada esta fracción, se considera que la misma prevalece en sus términos, constituyendo la omisión señalada un dislate legislativo.

4. Con relación al planteamiento del artículo 56 último párrafo de la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal, referente a informar la forma y términos en que debe ser publicada la información de las empresas que no tengan incumplimientos durante el ejercicio fiscal en curso, con lo cual se dará cumplimiento a dicho imperativo, por parte de las dependencias, órganos desconcentrados, delegaciones y entidades; me permito comunicarle que, los artículos 39 fracción VII, 39 bis y 56 último párrafo de la Ley de la materia, establecen en lo conducente, lo siguiente:

Artículo 39.- Las dependencias, órganos desconcentrados, delegaciones y entidades se abstendrán de recibir propuestas o celebrar contratos, en materia de adquisiciones, arrendamientos y prestación de servicios, con las personas físicas o morales, que se encuadren en cualesquiera de las circunstancias siguientes: (…)

VII. Las que se encuentren en situación de atraso en la entrega de bienes o servicios por causas imputables a ellas o presenten deficiencias en calidad de los mismos, respecto al cumplimiento de otro u otros contratos celebrados con la misma convocante o con cualquier otra dependencia, órgano desconcentrado, delegación o entidad; el impedimento permanecerá mientras dure el incumplimiento; (…)

Artículo 39 Bis. Las dependencias, órganos desconcentrados, delegaciones y entidades convocantes, a través del servidor público responsable del procedimiento de licitación, están obligados a revisar antes de la celebración de la primera etapa del procedimiento de licitación pública o invitación restringida, de la emisión del fallo y la celebración de los contratos, que ninguna de las personas físicas o morales licitantes o proveedores, se encuentren sancionados por la Contraloría, por la Secretaría de la Función Pública o en incumplimiento contractual que den a conocer en sus respectivos sitios de Internet, las dependencias, órganos desconcentrados, delegaciones y entidades, según corresponda; debiendo para tal efecto, hacerse constar en las actas correspondientes, que se realizó la revisión señalada. (…)

Artículo 56…

En el supuesto de que un procedimiento de invitación restringida a cuando menos tres proveedores haya sido declarado desierto, el titular del área responsable de la contratación podrá optar por adjudicar directamente el contrato, prefiriendo a aquellos que no hubieren tenido incumplimientos durante el ejercicio fiscal en curso en la Administración Pública del Distrito Federal, conforme a la información publicada por las áreas mencionadas.

De la interpretación armónica de los artículos 39 fracción VII, 39 BIS y 56 antes transcritos, las dependencias, órganos desconcentrados, delegaciones y entidades de la Administración Pública del Distrito Federal, deberán dar a conocer en sus respectivos sitios de Internet, la identidad de las personas físicas o morales que se encuentren en incumplimiento contractual, ya sea en situación de atraso en la entrega de bienes o servicios por causas imputables a ellas o presenten deficiencias en calidad de los mismos, a efecto de que: i) las áreas de la Administración Pública del Distrito Federal conozcan el nombre, denominación o razón social de las personas que no han cumplido con sus obligaciones y se abstengan de recibir propuestas o celebrar contratos con estas personas durante el tiempo en que prevalezca el incumplimiento y ii) en caso que se declare desierta una invitación restringida, se opte preferentemente por adjudicar directamente a aquellas personas que no hubieren tenido incumplimiento durante el ejercicio fiscal de que se trate.

En ese sentido, se estima que cada dependencia, órgano desconcentrado, delegación y entidad deberá implementar en sus respectivos sitios de internet un listado con los nombres, denominación o razón social de las personas físicas o morales que presenten incumplimiento contractual respecto de sus obligaciones, estableciendo el tipo de incumplimiento en que incurrieron de los señalados en la fracción VII del artículo 39 de la Ley. Asimismo, se recomienda que en la base de datos respectiva, se diferencie un apartado que contenga a las personas físicas y morales que tendrán el impedimento para presentar propuestas o celebrar contratos con la Administración Pública durante el tiempo en que prevalezca el incumplimiento, a fin de observar lo dispuesto por los artículos 39 fracción VII y 39 bis de la Ley de la materia, y otro apartado que contenga la información histórica de todas las personas físicas y morales que en el ejercicio en curso se encontraron en ese supuesto, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 56 de la Ley en cita.

5. En cuanto al planteamiento del artículo 75 Bis, relativo a que ya no se establecen los tipos de garantía para el sostenimiento de la propuesta, cumplimiento del contrato y anticipo, y que serán las que determine la Secretaría de Finanzas; al respecto es de señalarse que efectivamente, el artículo 360 fracción I del Código Fiscal del Distrito Federal, establece en forma expresa las formas de garantizar el cumplimiento de las obligaciones a favor de las dependencias, órganos, desconcentrados, delegaciones y entidades, por los actos y contratos que celebren, por lo que, a fin de dar continuidad a los procesos de adquisición, arrendamiento y prestación de servicios a cargo de las diferentes dependencias, órganos desconcentrados, delegaciones y entidades, se estima que en tanto la Secretaría de Finanzas no determine los tipos de garantía para los actos señalados, resulta aplicable lo preceptuado por el artículo 360 citado, el cual establece que las garantías que deban constituirse a favor de dichas áreas por actos y contratos que celebren, serán, salvo disposición expresa, mediante fianza otorgada por compañía autorizada en los términos de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, depósito de dinero, cheque de caja, cheque certificado, billete de depósito, carta de crédito, o cualquier otra forma que determine la Secretaría de Finanzas. No obstante, es de señalarse que este pronunciamiento queda supeditado al que emita la Secretaría de Finanzas en el ámbito de sus atribuciones, por ser la instancia competente para determinar la forma en que podrán presentarse las garantías, así como interpretar la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal y el Código Fiscal del Distrito Federal, en términos de lo dispuesto por los artículos 6° y 75 bis de la Ley referida y 3° del Código mencionado.

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